jueves, 27 de mayo de 2010

Una muy breve descripción del antiformalismo jurídico

¿Qué es el antiformalismo jurídico?

LERM

Definir el antiformalismo jurídico es una tarea compleja, en la medida que éste término es usado con significados diferentes.

En un sentido amplio, el antiformalismo hace referencia a una visión de derecho que se centran en la crítica a los ideales del formalismo jurídico. A diferencia de lo que ocurre con el formalismo, centrado en las normas positivas como principio y fin de la fundamentación jurídica, la metodología del antiformalismo descansa en argumentos de conveniencia (policy) y en la interpretación finalista y conflictivista del derecho, sobre la base de considerar que el ordenamiento jurídico positivo, es insuficiente para la regulación de la realidad social.

Las ideas antiformalistas surgieron de forma paralela tanto en el derecho anglosajón, como en el derecho continental europeo. En el caso anglosajón, la crítica se enfocó contra la tradición empirista inglesa, que en su versión jurídica, tributaria del positivismo lógico de David Hume, defendía la idea de la neutralidad científica del derecho, según la cual, dado que el derecho era conocimiento científico, y en esa medida, se debía considerar libre de cualquier carácter ideológico o puramente subjetivo. En el caso continental europeo, la crítica se enfocó en cambio, contra la tradición legocéntrica francesa, según la cual, la labor creadora del derecho residía exclusivamente en el legislador, quedando para el juez la labor de ser un mero aplicador del derecho positivo. Como consencuencia más conocida de esta visión, durante mucho años imperó el principio de soberanía parlamentaría, según el cual, todas las leyes emitidas por el congreso, de acuerdo al procedimiento legal establecido, se reputaban constitucionales y estabán fuera de cualquier posibilidad de revisión judicial, o como se denomina en nuestros días, de control constitucional.

Con el paso del tiempo, y gracias a fenomenos de hibridación, unificación y armonización entre las teorías y conceptos jurídicos, los enfoques antiformalistas anglosajones y continentales han sufrido una suerte de mixtura, creando por lo menos en términos teóricos, una visión antiformalista más o menos común, que salvando la cuestión de las particularidades propias, permiten hablar de un solo antiformalismo.

Como piedras angulares de la concepción antiformalista podemos mencionar como principales los siguientes:

i.                    La atribución al derecho de altos niveles de indeterminación semántica y moral, así como la frecuente presencia de lagunas o vacíos;
ii.                 El rechazo a la tesis positivista de negar la existencia de un contenido moral y político en el derecho, traducido en una preocupación implícita por el contenido de justicia de las normas jurídicas;
iii.               El énfasis en el papel de las normas constitucionales en la práctica jurídica, lo que se denomina frecuentemente, constitucionalización del derecho;
iv.               La teorización del derecho desde el influjo de los valores políticos; y 
v.                  El reconocimiento de la importancia del razonamiento y la argumentación jurídica en el marco de la interpretación jurídica.

La primera crítica mencionada se dirige a la idea formalista según la cual, el sistema jurídico es completo y perfecto; para los antiformalistas en cambio, el ordenamiento jurídico positivo es indeterminado, en el sentido que las lagunas, conflictos y ambigüedades existentes en éste, hacen inevitable y necesaria la interpretación libre del derecho. Esta posición parte del hecho que los textos legales están expresados en un lenguaje escrito, que permite prever por lo menos respecto a algunos casos, una incertidumbre respecto al sentido semántico y moral de las normas jurídicas. Así mismo, la visión antiformalista considera que el ordenamiento jurídico positivo es siempre contradictorio, en la medida que brinda diferentes alternativas, muchas veces no compatibles, para resolver un mismo caso concreto.

En la segunda crítica, el antiformalismo descalifica la posición positivista según la cual, el derecho es independiente de cualquier reflexión moral o política, dejando estas cuestiones para la filosofía del derecho; el antiformalismo considera que la política debe tomarse en cuenta en el derecho, ya que tanto las normas legales, como las sentencias judiciales, constituyen verdaderas ponderaciones de derechos e intereses que crean ganadores y perdedores en la sociedad. De esta forma, la visión positivista no es sólo incorrecta sino además inconveniente, en la medida que evita que congresos y tribunales de justicia, realicen análisis de impacto de sus decisiones, lo cual no hace desaparecer ese impacto sino que lo potencia, al hacerlo invisible en términos jurídicos. El hecho de hacer al derecho responsable por las consecuencias de su aplicación, reintroduce en el lenguaje operativo del derecho las preocupaciones por la justicia social y equidad, lo que indudablemente conduce a que el derecho tenga mayores niveles de legitimidad entre la sociedad.

La tercera crítica, se refiere a un fenómeno que ha sido subestimado por el formalismo, y que se puede describir como una irrigación de valores morales y políticos, desde el texto constitucional hacia las demás normas del ordenamiento jurídico. El principal impactio de este fenómeno, consiste en que el derecho público y privado, deja atráas su pretensión de neutralidad política y debe interpretarse en clave de derechos y principios. Así, el mecanismo formalista de la subsunción, debe complementarse con la reflexión axiológica respecto al impacto real de la decisión judicial.

La cuarta crítica, apunta a fomentar que los académicos y jueces, teoricen el derecho desde posiciones políticas expresas; heredero de la crítica marxista al derecho, el antiformalismo comparten la idea según la cual, sin caer en el reduccionismo economicista de Marx, se puede afirmar que las reglas del ordenamiento jurídico positivo tienen un efecto distributivo significativo en la forma como se asignan costos y beneficios a los grupos en conflicto de la sociedad. En el caso anglosajón, tal crítica se restringió en sus inicios, a evidenciar el carácter político del derecho privado (contratos, propiedad, daños, familia y sucesiones), ya que en la tradición del common law existe un consenso pacífico respecto a la idea de que el derecho público es en sí mismo de carácter político, en la medida, que constituye la forma como el Estado interviene en la sociedad en orden a lograr cada vez estándares más deseables. En el sistema jurídico continental europeo por otro lado, la idea de la neutralidad del derecho se ha defendido con mayor amplitud, incluyendo también al derecho público, tanto así, que durante mucho tiempo, se consideró que la constitución, al ser un acuerdo político, no era judicialmente exigible. La conclusión antiformalista para ambos casos, es que las normas del ordenamiento jurídico positivo no son la expresión de principios generales incontrovertibles y neutrales, sino que, en realidad, implican decisiones políticas. Asi las cosas, sostiene que el ordenamiento jurídico positivo en general, y la teoría jurídica en particular, son el resultado de un discurso de elección e intención política, presentado como un discurso de necesidad interpretativa. Esto quiere decir, que el derecho nos muestra sus normas como necesarias, cuando en realidad son contingentes, y resultado de elecciones políticas concretas. La finalidad de tal enmascaramiento, no sería otra que la de dotar de una legitimidad al menos formal, las decisiones políticas de los grupos sociales que dirigen los procesos de creación normativa han tomado. La segunda parte de ésta crítica, reside en denunciar cómo los abogados somos adoctrinados mediante programas de entrenamiento que han sido diseñados para mostrar la política como un asunto jurídicamente irrelevante. Ello conduce a que los abogados, tengamos la tendencia a encubrir o negar el dilema libertad-restricción que vivimos al interior de la práctica interpretativa y, segundo, a ignorar o negar las consecuencias distributivas y políticas de la elección entre las posibles interpretaciones.

La quinta y última crítica, se refiere a la forma como se entiende la labor del intérprete de la ley, sea éste un juez o un académico. Ya vimos que para el formalismo, la labor del intérprete se puede entender como una búsqueda del sentido de la norma dentro de la norma misma, es decir, sin abandonar los confines del ordenamiento jurídico positivo. Para el antiformalismo en cambio, la interpretación jurídica se experimenta más bien, como una tensión entre sentimientos de restricción, que conducen al intérprete hacia métodos formalistas, y sentimientos de libertad interpretativa, que lo llevan hacia razones sustantivas cargadas de ideológica y de argumentos de conveniencia. Este apego hacia las normas o hacia argumentos extrajurídicos, es resuelto por cada intérprete de forma diferente, e inlcuso, un mismo intérprete puede resolver esta tensión de forma disímil entre varios casos sometidos a su conocimiento. Resumiendo, podemos decir que para el antiformalismo la intepretación jurídica es un proceso que se explica a través de tres elementos[1]: i. El tiempo y la habilidad que el intérprete le ha dedicado a la pregunta libertad-restricción; ii. El contexto jurídico (es decir, el ordenamiento jurídico positivo entendido en un sentido amplio); y iii. Sus propias predisposiciones (sexo, ideología, extracción social, nacionalidad, posición económica, religión, etc.).



[1] Cfr. KENNEDY, Duncan. “Notas sobre la historia de los Critical Legal Studies en los Estados Unidos”. En: THEMIS-Revista de Derecho 25. 1993. P. 103.

1 comentario:

  1. cuales son los postulados teóricos y metodológicos de la escuela científica

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