jueves, 27 de mayo de 2010

Una igualmente breve definición del formalismo jurídico

¿Qué es el formalismo jurídico?

LERM

Desde una perspectiva general, el formalismo constituye una visión del derecho que afirma enfáticamente que la única fuente de razones justificatorias para un argumento jurídico es el ordenamiento jurídico positivo. Políticamente, ello implica que los aspectos sustantivos del derecho como la justicia, no son cuestiones que deba decidir el juez a través de sentencias, sino que es una tarea exclusiva del legislativo a través de la promulgación de leyes.

Más allá de esta tesis general, la visión formalista se estructura alrededor de cinco dogmas fundamentales:

i.                    La independencia disciplinar del Derecho con relación a las otras ciencias humanas;
ii.                 La neutralidad ideológica de las normas jurídicas;
iii.               La posibilidad de resolver un caso, incluso un caso difícil, sólo mediante el uso exclusivo de fundamentos normativos positivos;
iv.               La prohibición que tiene el juez para apartarse del pensamiento del legislador, y
v.                  La visión de la labor interpretativa como una labor de “descubrimiento” del pensamiento de la ley y no como una labor creativa de parte del intérprete.

En primer lugar, tenemos la cuestión del carácter científico del derecho y su autonomía como campo de conocimiento; éste debate, se remite a la histórica disputa entre jusnaturalistas y positivistas; para los segundos, el objeto de estudio del derecho, debía recaer, sobre un objeto de estudio real e histórico, que pudiera ser estudiado con las mismas metodologías que postulaba el positivismo filosofico para los demás campos. El argumento positivista, una vez se estructuró de forma completa, postuló que los principios, teorías generales y conceptos del derecho, son conocimiento científico, en la medida que son fruto de un análisis textualista y lógico formal de los textos jurídicos que garantiza su objetividad; en esa medida, el derecho es también autónomo de las demás ciencias, en la medida que es capaz de explicar por sí mismo, todos los fenómenos que lo componen, que para el caso positivista, no son otros que las normas jurídicas positivas.[1]

El segundo dogma, es la defensa de la neutralidad ideológica del derecho; para el formalismo, lo jurídico representa una disciplina independiente de la política y la moral, y en esa medida, libre de sus intereses sectarios; esta pureza del derecho, se verifica en dos características de las normas jurídicas positivas, la generalidad y la publicidad, las cuales, por lo menos a un nivel formal, garantizan que todas las personas se hallen en igualdad de condiciones frente a la ley, pues todas ellas conocerán con anticipación las reglas a las cuales se sujeta la convivencia, y podrán acomodar su comportamiento a ellas.

El tercer dogma formalista sostiene que el ordenamiento jurídico positivo ofrece una solución normativa para todos los casos que se deban resolver, o lo que es lo mismo, que el ordenamiento jurídico positivo es “completo”. Alchourrón y Bulygin, aclaran que la idea de la completitud del sistema jurídico es aceptable con un matiz: la afirmación de que el ordenamiento positivo es capaz de resolver todos los casos que se le presenten debe entenderse asumiendo que la  expresión “todos los casos”, se refiere únicamente, al universo de casos que el mismo sistema considera como relevantes, y no a todos los casos posibles. En otras palabras, los autores consideran que el sistema jurídico escoge del universo de todos los casos posibles, un grupo de casos, los cuales pasan a ser considerados por el ordenamiento jurídico como relevantes y es respecto a estos últimos para los cuales el sistema ofrece una solución. Se puede sostener entonces, que la completiud del ordenamiento jurídico vista desde la lógica formalista, implica que el fundamento del razonamiento jurídico reside en todos los casos en una regla jurídica, o lo que es lo mismo, en una razón autoritativa; fruto de este dogma, es que el formalismo sostiene el conocido axioma según el cual toda norma jurídica es una norma relevante y toda norma relevante es y sólo puede ser, una norma jurídica o parte de ella.

En cuarto lugar, encontramos la prohibición para los intérpretes, y en especial para los jueces, de apartarse en sus análisis de las normas jurídicas, de la voluntad del legislador. Esto quiere decir, que el juez no puede interpretar la ley más allá del sentido puramente literal de los textos jurídicos, que son los únicos depositarios fidedignos de la voluntad de las mayorías expresadas en el congreso. Esta es la idea de fondo por ejemplo, de la llamada objeción contra-mayoritaria, según la cual, sería contrario al sistema democrático repúblicano, que unos pocos jueces, que no son escogidos en las urnas, tengan prelación sobre el gobierno y el congreso, para decidir respecto a los valores fundamentales de una sociedad y respecto a la conveniencia de las políticas públicas. Así las cosas, se puede afrimar que ésta prohibición, es la mejor forma de garantizar la neutralidad propia del Estado de derecho, que es la que en el fondo, garantiza la libertad de las personas.

Finalmente, la quinta idea fundamental del formalismo es que el intérprete jurídico debe “descubrir” el sentido de la norma dentro del texto legal y no “crearlo” con base en sus propias convicciones. Como se notará, esta afirmación está profundamente conectada a la idea número cuatro que acabamos de analizar. La diferencia entre la idea cuatro y la cinco, reside en que en éste caso, el centro del argumento reside en la creencia de que el sentido de la norma se halla en el texto legal y no afuera de el, y no en la prohibición practica de que el juez busque el sentido de las normas en otro tipo de fuentes del derecho. Vista así, la interpretación jurídica se puede definir como el “descubrimiento” del significado inherente de la regla legal interpretada, el cual siempre de podrá reconstruir preservando la voluntad del legislador, y no como un ejercicio de “atribución” o “creación” de un significado de la norma. Parte integrante de éste argumento, es la idea de que no todas las normas jurídicas se deben “interpretar” en el sentido fuerte del término, sino que en un número muy significativo de ellas, basta con recurrir al razonamiento deductivo dado que el significado de la regla se comprende sin lugar a lugas (situación de isomorfia, en términos de Wróblewski)[2]; los casos de intepretación serían aquellos en los que efectivamente surge controversia respecto al significado de una norma y el juez debe realizar un esfuerzo mayor para descubrir la forma como el sistema jurídico preve resolver el caso concreto, pero se trataría sólo de un número pequeño de casos.



[1] Es importante aclarar que no existe una identidad significativa entre la disputa entre iusnaturalistas y positivistas, y la controversia entre antiformalistas y formalistas, aunque es frecuente que los segundos acusen de neoiusnaturalistas a los primeros y que los primeros acusen de neopositivistas a los segundos. El debate original respecto a si el derecho es fruto de la esencia humana (tesis iusnaturalista) o de la voluntad del Estado (tesis positivista), es sustituido por la disputa respecto a si la creación de derecho es exclusiva tarea del congreso (visión formalista), o si por el contrario la tarea judicial implica espacios de libertad interpretativa que podrían considerarse también como legítima creación de normas o subnormas jurídicas (tesis antiformalista).
[2] Wróblewski, Jerzy, “Constitución y Teoría general de la Interpretación jurídica”.

Una muy breve descripción del antiformalismo jurídico

¿Qué es el antiformalismo jurídico?

LERM

Definir el antiformalismo jurídico es una tarea compleja, en la medida que éste término es usado con significados diferentes.

En un sentido amplio, el antiformalismo hace referencia a una visión de derecho que se centran en la crítica a los ideales del formalismo jurídico. A diferencia de lo que ocurre con el formalismo, centrado en las normas positivas como principio y fin de la fundamentación jurídica, la metodología del antiformalismo descansa en argumentos de conveniencia (policy) y en la interpretación finalista y conflictivista del derecho, sobre la base de considerar que el ordenamiento jurídico positivo, es insuficiente para la regulación de la realidad social.

Las ideas antiformalistas surgieron de forma paralela tanto en el derecho anglosajón, como en el derecho continental europeo. En el caso anglosajón, la crítica se enfocó contra la tradición empirista inglesa, que en su versión jurídica, tributaria del positivismo lógico de David Hume, defendía la idea de la neutralidad científica del derecho, según la cual, dado que el derecho era conocimiento científico, y en esa medida, se debía considerar libre de cualquier carácter ideológico o puramente subjetivo. En el caso continental europeo, la crítica se enfocó en cambio, contra la tradición legocéntrica francesa, según la cual, la labor creadora del derecho residía exclusivamente en el legislador, quedando para el juez la labor de ser un mero aplicador del derecho positivo. Como consencuencia más conocida de esta visión, durante mucho años imperó el principio de soberanía parlamentaría, según el cual, todas las leyes emitidas por el congreso, de acuerdo al procedimiento legal establecido, se reputaban constitucionales y estabán fuera de cualquier posibilidad de revisión judicial, o como se denomina en nuestros días, de control constitucional.

Con el paso del tiempo, y gracias a fenomenos de hibridación, unificación y armonización entre las teorías y conceptos jurídicos, los enfoques antiformalistas anglosajones y continentales han sufrido una suerte de mixtura, creando por lo menos en términos teóricos, una visión antiformalista más o menos común, que salvando la cuestión de las particularidades propias, permiten hablar de un solo antiformalismo.

Como piedras angulares de la concepción antiformalista podemos mencionar como principales los siguientes:

i.                    La atribución al derecho de altos niveles de indeterminación semántica y moral, así como la frecuente presencia de lagunas o vacíos;
ii.                 El rechazo a la tesis positivista de negar la existencia de un contenido moral y político en el derecho, traducido en una preocupación implícita por el contenido de justicia de las normas jurídicas;
iii.               El énfasis en el papel de las normas constitucionales en la práctica jurídica, lo que se denomina frecuentemente, constitucionalización del derecho;
iv.               La teorización del derecho desde el influjo de los valores políticos; y 
v.                  El reconocimiento de la importancia del razonamiento y la argumentación jurídica en el marco de la interpretación jurídica.

La primera crítica mencionada se dirige a la idea formalista según la cual, el sistema jurídico es completo y perfecto; para los antiformalistas en cambio, el ordenamiento jurídico positivo es indeterminado, en el sentido que las lagunas, conflictos y ambigüedades existentes en éste, hacen inevitable y necesaria la interpretación libre del derecho. Esta posición parte del hecho que los textos legales están expresados en un lenguaje escrito, que permite prever por lo menos respecto a algunos casos, una incertidumbre respecto al sentido semántico y moral de las normas jurídicas. Así mismo, la visión antiformalista considera que el ordenamiento jurídico positivo es siempre contradictorio, en la medida que brinda diferentes alternativas, muchas veces no compatibles, para resolver un mismo caso concreto.

En la segunda crítica, el antiformalismo descalifica la posición positivista según la cual, el derecho es independiente de cualquier reflexión moral o política, dejando estas cuestiones para la filosofía del derecho; el antiformalismo considera que la política debe tomarse en cuenta en el derecho, ya que tanto las normas legales, como las sentencias judiciales, constituyen verdaderas ponderaciones de derechos e intereses que crean ganadores y perdedores en la sociedad. De esta forma, la visión positivista no es sólo incorrecta sino además inconveniente, en la medida que evita que congresos y tribunales de justicia, realicen análisis de impacto de sus decisiones, lo cual no hace desaparecer ese impacto sino que lo potencia, al hacerlo invisible en términos jurídicos. El hecho de hacer al derecho responsable por las consecuencias de su aplicación, reintroduce en el lenguaje operativo del derecho las preocupaciones por la justicia social y equidad, lo que indudablemente conduce a que el derecho tenga mayores niveles de legitimidad entre la sociedad.

La tercera crítica, se refiere a un fenómeno que ha sido subestimado por el formalismo, y que se puede describir como una irrigación de valores morales y políticos, desde el texto constitucional hacia las demás normas del ordenamiento jurídico. El principal impactio de este fenómeno, consiste en que el derecho público y privado, deja atráas su pretensión de neutralidad política y debe interpretarse en clave de derechos y principios. Así, el mecanismo formalista de la subsunción, debe complementarse con la reflexión axiológica respecto al impacto real de la decisión judicial.

La cuarta crítica, apunta a fomentar que los académicos y jueces, teoricen el derecho desde posiciones políticas expresas; heredero de la crítica marxista al derecho, el antiformalismo comparten la idea según la cual, sin caer en el reduccionismo economicista de Marx, se puede afirmar que las reglas del ordenamiento jurídico positivo tienen un efecto distributivo significativo en la forma como se asignan costos y beneficios a los grupos en conflicto de la sociedad. En el caso anglosajón, tal crítica se restringió en sus inicios, a evidenciar el carácter político del derecho privado (contratos, propiedad, daños, familia y sucesiones), ya que en la tradición del common law existe un consenso pacífico respecto a la idea de que el derecho público es en sí mismo de carácter político, en la medida, que constituye la forma como el Estado interviene en la sociedad en orden a lograr cada vez estándares más deseables. En el sistema jurídico continental europeo por otro lado, la idea de la neutralidad del derecho se ha defendido con mayor amplitud, incluyendo también al derecho público, tanto así, que durante mucho tiempo, se consideró que la constitución, al ser un acuerdo político, no era judicialmente exigible. La conclusión antiformalista para ambos casos, es que las normas del ordenamiento jurídico positivo no son la expresión de principios generales incontrovertibles y neutrales, sino que, en realidad, implican decisiones políticas. Asi las cosas, sostiene que el ordenamiento jurídico positivo en general, y la teoría jurídica en particular, son el resultado de un discurso de elección e intención política, presentado como un discurso de necesidad interpretativa. Esto quiere decir, que el derecho nos muestra sus normas como necesarias, cuando en realidad son contingentes, y resultado de elecciones políticas concretas. La finalidad de tal enmascaramiento, no sería otra que la de dotar de una legitimidad al menos formal, las decisiones políticas de los grupos sociales que dirigen los procesos de creación normativa han tomado. La segunda parte de ésta crítica, reside en denunciar cómo los abogados somos adoctrinados mediante programas de entrenamiento que han sido diseñados para mostrar la política como un asunto jurídicamente irrelevante. Ello conduce a que los abogados, tengamos la tendencia a encubrir o negar el dilema libertad-restricción que vivimos al interior de la práctica interpretativa y, segundo, a ignorar o negar las consecuencias distributivas y políticas de la elección entre las posibles interpretaciones.

La quinta y última crítica, se refiere a la forma como se entiende la labor del intérprete de la ley, sea éste un juez o un académico. Ya vimos que para el formalismo, la labor del intérprete se puede entender como una búsqueda del sentido de la norma dentro de la norma misma, es decir, sin abandonar los confines del ordenamiento jurídico positivo. Para el antiformalismo en cambio, la interpretación jurídica se experimenta más bien, como una tensión entre sentimientos de restricción, que conducen al intérprete hacia métodos formalistas, y sentimientos de libertad interpretativa, que lo llevan hacia razones sustantivas cargadas de ideológica y de argumentos de conveniencia. Este apego hacia las normas o hacia argumentos extrajurídicos, es resuelto por cada intérprete de forma diferente, e inlcuso, un mismo intérprete puede resolver esta tensión de forma disímil entre varios casos sometidos a su conocimiento. Resumiendo, podemos decir que para el antiformalismo la intepretación jurídica es un proceso que se explica a través de tres elementos[1]: i. El tiempo y la habilidad que el intérprete le ha dedicado a la pregunta libertad-restricción; ii. El contexto jurídico (es decir, el ordenamiento jurídico positivo entendido en un sentido amplio); y iii. Sus propias predisposiciones (sexo, ideología, extracción social, nacionalidad, posición económica, religión, etc.).



[1] Cfr. KENNEDY, Duncan. “Notas sobre la historia de los Critical Legal Studies en los Estados Unidos”. En: THEMIS-Revista de Derecho 25. 1993. P. 103.

sábado, 15 de mayo de 2010

Forma y Sustancia en la argumentación en Derecho internacional público
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Este artículo analiza a partir de la reflexiones de Duncan Kennedy respecto al derecho privado, la naturaleza y la interconexión de los modos retóricos que se encuentran en algunas de las principales discusiones disciplinares del Derecho internacional público. Sostengo que las conclusiones que Kennedy obtuvo para la adjudicación en derecho privado son aplicables mutatis mutandi a la argumentación en el campo del Derecho internacional público, y que sobre la base de estas conclusiones, es posible enriquecer el debate acerca de los problemas de estancamiento que algunos autores (por ejemplo David Kennedy) ven en la disciplina del jusinternacionalismo, en la medida que la inestabilidad e insuficiencia propia de la argumentación internacionalista puede constituir una "cuota inicial" en la búsqueda de soluciones novedosas a los problemas actuales del Derecho internacional.

Los interesados lo pueden consultar en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502007000100007&script=sci_abstract
Los comentarios y críticas son bienvenidas!!

Nuestro recomendado de la semana

"Teoría del derecho y transplantes jurídicos"
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  1. Autores: Daniel Bonilla Maldonado (editor académico), Diego Eduardo López Medina, Helena Alviar-Isabel C. Jaramillo, Hani Sayed y Roberto Gargarella.
  2. Editorial: Siglo del Hombre Editores/Universidad de los Andes/Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar.
  3. Año: 2009.
  4. Recomendación especial: Crítica del Estado del Derecho. Comentario a "Por qué hablar de una Teoría Impura del Derecho para América Latina", de Diego López Medina. Por Roberto Gargarella.

viernes, 14 de mayo de 2010

Ya estamos en boosterblog.com!!!

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